商业理性还是工具理性：对FRAND许可条件司法裁判规则的反思——以InterDigital诉联想案为例

　作者：  

赵启杉  北京联德律师事务所合伙人

随着5G标准的进一步发展和5G商用的逐步推广，围绕标准必要专利（Standard Essential Patent,以下简称SEP）许可的法律纠纷在世界各司法辖区频繁发生。回顾2023年世界各主要司法辖区法院对SEP纠纷案件的裁判，可以发现，各司法辖区法院对SEP纠纷案件的司法裁判规则仍差异明显，特别是个别国家法院在“公平、合理和无歧视”（Fair，Reasonable and No-Discriminatory，以下简称FRAND）许可条件纠纷中的裁判日渐倚重于第三方数据报告和经济学家计算等工具裁判全球FRAND许可条件，而忽略或轻视对双方许可谈判事实与行为的考察。这种以司法定价为目标、片面强调“工具理性”的FRAND许可条件司法裁判规则不仅可能无法实现其“精确化确定FRAND许可条件”“一揽子解决所有SEP纠纷”的初衷，还可能导致其裁判结果偏离许可谈判实践，甚至可能架空FRAND许可规则、破坏各方的信赖关系并导致整体的不效率和消费者福利受损。

有鉴于此，本文从对比以行为引导为核心和以司法定价为目标的两种SEP法律纠纷司法裁判规则入手，结合英国英格兰及威尔士高等法院（以下简称英国高等法院）2023年3月对InterDigital诉联想案的FRAND一审判决，分析英国法院在裁判FRAND许可条件中表现出来的工具理性倾向，进而剖析工具理性倾向的FRAND许可条件司法裁判规则的局限性及其负面影响，并呼吁FRAND许可条件司法裁判规则设计应在尊重市场机制和契合产业发展的基础上，回归以行为引导为核心并充分尊重商业理性的轨道。

//一、从华为诉中兴案到无线星球诉华为案：行为引导还是司法定价?//

回顾迄今为止世界各司法辖区有关SEP纠纷的裁判，对后续影响最为深远的两个案件是2015年欧洲法院对华为诉中兴SEP侵权案的先行判决和2017-2020年英国法院对无线星球诉华为案的系列判决。一种较为浅层的解读是：前者为欧洲大陆法系国家法院创设了SEP侵权纠纷中法院对禁令救济申请的审查规则，并对中国、日本等国家的相关司法审判规则和产业政策指引产生一定影响；而后者则在SEP侵权诉讼中创立了FRAND禁令救济规则，揭开了一国法院应单方当事人请求裁判全球FRAND许可条件的序幕。而更深一层的解读是：欧洲法院对华为诉中兴案的裁判和英国法院对无线星球诉华为案的判决分别代表了以行为引导为核心和以司法定价为目标的两种司法政策走向，二者在基本理念、价值取向和核心规则设计上迥然不同，并分别对后续世界各国法院SEP法律纠纷相关审判规则的形成和发展产生深远影响。

分析2015年欧洲法院对华为诉中兴案的先行判决，其重要意义在于：第一，首次从FRAND许可声明产生信赖利益的角度阐释了对SEP权利人颁发禁令救济设置限制性条件的理由；第二，首次确定在FRAND许可谈判中谈判双方需要承担的义务，以“程序性”的规则设计引导和规范双方的谈判行为；第三，引导审理SEP法律纠纷的法院关注双方在谈判中的行为表现，以推动当事人通过诚信谈判自愿达成FRAND许可协议。而进一步分析可以发现该先行判决实际体现了一种以“行为引导”为核心的司法审判规则设计理念：（1）相信市场调节机制，故其司法政策目标被设定为引导和促进相关当事人通过诚信谈判自愿达成FRAND许可协议；（2）通过为谈判双方设置各自应负担的谈判义务，平衡双方谈判地位，维护谈判各方之间的信赖关系；（3）基于商业实践和行业惯例设计双方谈判义务，扫清谈判中的人为障碍：例如要求由SEP权利人发起谈判并否定SEP权利人未经谈判即提起侵权诉讼寻求禁令救济的行为、要求掌握谈判所需交易信息的一方负担主动向对方提供相关信息的义务，同时要求接收相关交易信息的一方积极给与回应，要求谈判双方相互及时给出要约和反要约并说明报价的计算依据，要求标准实施人在其反要约被拒绝时提供相关担保等；（4）法院关注对双方谈判事实的查清，通过分析当事人谈判行为确定导致谈判破裂的过错方以及其应承担的不利法律后果。虽然，欧洲法院在华为诉中兴案先行判决中也认同：“如果在被控侵权人发出反要约之后双方未就FRAND条款的细节达成一致，可以要求独立第三方不拖延地确定许可费。”但是这种“请求独立第三方确定许可费”的行为被明确限定在“被控侵权发出反要约之后双方未就FRAND条件的细节达成一致”的前提之下，因此其整体司法审判规则设计仍然是以行为引导为主线。

在欧洲法院对华为诉中兴案作出先行判决后，德国法院通过对NTT诉HTC案、DVD专利池标准必要专利侵权案、圣劳伦斯公司诉德国电信公司案、Sisvel诉海尔案等案件的判决以及地方法院发布的审判指南进一步从保密协议的签订、权利要求对照表的提供、要约与反要约的内容等各层面进一步细化华为诉中兴案审理规则框架。总体而言，德国法院对SEP法律纠纷的审理始终坚持以行为引导为核心，而对法院评估专利组合价值和裁判FRAND许可条件持相对保守的态度。时至今日，德国法院仍未受理和裁判过有关确定FRAND许可条件的案件。2023年6月欧洲统一专利法院（Unified Patent Court,以下简称UPC）成立，其对专利侵权纠纷的裁判结果可覆盖17个欧盟成员国。据悉，在UPC已经受理的100多起专利侵权诉讼至少有18件涉及SEP侵权，而业界普遍预测2024年在UPC提起的SEP侵权案件数量还会上涨。由于德国地方法院受理的UPC案件最多，前述由欧洲法院创设、德国法院细化发展的以行为引导为核心的SEP法律纠纷审判规则势必会在欧盟各成员国进一步推广。

与欧洲法院以行为引导为核心的审判规则设计不同，2017-2020年英国法院在无线星球诉华为案的系列判决则创设了一种以司法定价为目标的审判规则。回顾2017-2020年英国法院对无线星球诉华为案从一审到三审的判决，最值得关注的要点包括：（1）将ETSI知识产权政策解读为适用法国法的合同性文件，将SEP权利人向ETSI作出的FRAND许可声明解释为对标准实施者设立了第三方受益合同，并认为正是ETSI在其知识产权政策中创设的“合同性安排”（contractual arrangements）赋予了英国法院就包含外国专利在内的SEPs组合确定许可条件的管辖权；（2）认为只有全球性或至少多地区的许可才符合FRAND原则，善意的许可方和被许可方均应同意接受全球一揽子许可；（3）认为“英国法院不被强制要求遵循欧洲法院在华为诉中兴案先行判决中所确定的分析规程”，进而认为与分析当事人在谈判过程中是否存在过错相比，更重要的是当事人是否愿意接受由法院裁判确定的全球FRAND许可条件。据此，SEP权利人即使未履行欧盟法院华为诉中兴案先行判决所规定的FRAND许可谈判义务，也可通过在诉讼中表示接受法院裁判的FRAND许可条件进行弥补。由此可见，英国法院设计的SEP法律纠纷案件司法审判规则是以法院裁判全球FRAND许可条件为目标和核心。

不同于欧洲法院推崇当事人意思自治和契约自由原则、着力于引导相关当事人进行诚信谈判的制度设计，英国法院更推崇所谓的“司法效率”，致力于由法院评估相关SEP组合价值并确定FRAND许可条件。由于法院本身并非参与许可谈判的当事方，既缺乏有关许可谈判实践经验又不熟悉相关行业竞争态势与相关产品和技术市场状况，因此法院只能依靠双方当事人所提交的经济学家报告或第三方机构提供有关专利分析报告、市场销售数据等工具对涉案SEP组合进行“司法定价”。继无线星球诉华为案判决之后，英国法院又在InterDigital诉联想案和PanOptis诉苹果案中裁判了全球FRAND许可条件，而其他一些国家的法院也陆续应双方当事人或一方当事人请求裁判全球FRAND许可条件。而在这些关于全球FRAND许可条件的司法裁判中，倚重经济学家报告、专利分析报告和第三方数据等工具进行司法定价的倾向也越来越明显。

//二、英国高等法院InterDigital诉联想案一审判决剖析：工具理性倾向的FRAND裁判//

（一）InterDigital诉联想案基本案情

1.原被告概况

本案原告InterDigital公司是专注于无线、视觉和相关技术的全球性研发公司。本案中......

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